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A modulação dos efeitos e a estratégia tributária

As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em regra, possuem efeitos retroativos, ou seja, produzem efeitos desde o momento da edição da norma declarada inconstitucional. Essa é a lógica, uma vez que uma norma declarada inconstitucional nunca poderia ter produzido efeitos, é uma norma nula. 

Assim, dentro da realidade tributária, quando uma norma é declarada inconstitucional, nasce aos contribuintes o direito de reembolso dos pagamentos indevidos. 

Contudo, existe de forma excepcional, a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. De acordo com o artigo 27 da Lei 9.868/99, o tribunal pode por maioria de dois terços de seus membros, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da decisão ou decidir que a eficácia provenha do trânsito em julgado ou surja a partir de outro momento a ser fixado. 

Isso ocorre com as causas tributárias no STF. Recentemente, por exemplo, o Supremo modulou os efeitos nos casos da exclusão do ICMS do PIS e da Cofins e do diferencial de alíquotas do imposto estadual, beneficiando somente quem ajuizou ações até as datas dos julgamentos. Modulação diferente das realizadas anteriormente, quando as decisões beneficiavam aqueles que ajuizaram ações até a data da publicação das atas de registro das sessões. 

Pensando nas melhores estratégias para as empresas, a Locatelli realizou estudos não somente sobre os impactos da modulação dos efeitos nas discussões tributárias, mas também sobre o índice de sucesso nos tribunais superiores.  De 2008 a 2020, em 45% dos casos há vitória dos contribuintes nos casos repetitivos (STJ) e repercussão Geral (STF). Ou seja, quase metade das discussões tributárias nesses tribunais são favoráveis aos contribuintes.

Os dados divulgados pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) apontam um impacto da modulação dos efeitos em torno de 230 bilhões de reais, nas cerca de 240 mil ações que discutiam a Tese do Século – aproximadamente R$958 mil por empresa, que deixou de ser recuperado. Tudo isso, em decorrência da modulação realizada. 

Mas o que isso significa? 

Primeiro, é extremamente importante que as empresas se posicionem judicialmente o quanto antes, para assegurar sua recuperação e não sofrerem maiores impactos de eventual modulação de efeitos;

Segundo, os riscos para a discussão tributária devem ser analisados a partir da relação entre custo e benefício, dentro da realidade e opcionalidades tributárias de cada empresa. E conscientes de que existem muitas oportunidades que não podem ser perdidas por falta de estratégia. 

Quer se posicionar estrategicamente e minimizar os impactos de uma modulação dos efeitos? Entre em contato conosco!

Por Bruno Borges, advogado da Locatelli.

Leia mais: Podemos errar seguindo os precedentes?

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