Diferenças entre a tese da inconstitucionalidade das contribuições ao Sistema S e da limitação da base de cálculo das referidas contribuições a 20 salários mínimos

O questionamento tributário sobre as contribuições ao Sistema S e terceiras entidades pode proporcionar uma economia de cerca de 5,8% sobre a folha de salários. É um valor significativo que onera o contribuinte todos os meses.

A base de cálculo dessas contribuições passou a não ter fundamento de validade na Constituição Federal a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001. Com isso, os tributaristas trouxeram para as mesas dos tribunais a discussão sobre a inconstitucionalidade da tributação das contribuições ao Sistema S e terceiras entidades. Lamentavelmente e com uma postura de julgamento mais política e pouco técnica, o STF, no RE 603.624 (Tema 325 afetado por repercussão geral), julgou pela Constitucionalidade da cobrança do Sebrae, da APEX e da ABDI sobre a folha de salários, o que, possivelmente será seguido em efeito cascata sobre as demais entidades do Sistema S.

A ministra Rosa Weber, relatora no leading case, votou pelo provimento do recurso para afastar a exigibilidade das contribuições, sob o argumento de que as bases de cálculo previstas no artigo 149 não são meramente exemplificativas, mas taxativas. No seu entendimento, os dispositivos da Emenda Constitucional nº 33/2001 tinham como intenção o combate ao desemprego e ao descumprimento sistemático das obrigações trabalhistas e tributárias das empresas. Seguiram este entendimento os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Todavia, prevaleceu o entendimento do ministro Alexandre de Moraes, no sentido de que a EC 33/2001 não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico (CIDES).

Assim, a tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “As contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI, com fundamento na Lei 8.029/1990, foram recepcionadas pela EC 33/2001”.

Mas a manutenção do Sistema S nos moldes atuais não nos parece que irá prosperar. Se superada a discussão sobre a inconstitucionalidade, fortalecida está a limitação da base de cálculo destas contribuições em 20 salários mínimos. Este tema possui decisões favoráveis nas duas turmas do STJ que julgam matéria tributária e já foi incluído no rol de recursos repetitivos desta Corte Superior (Resp. 1.439.511, Resp. 1.241.362 e Resp. 1.570.980).

Há um grande otimismo por parte dos tributaristas de que a aplicação da limitação em 20 salários mínimos da base de cálculo das contribuições obtenha êxito e reduza consideravelmente a carga tributária sobre a folha das empresas.

Em 2020, as distribuições de Mandados de Segurança nos TRFs tiveram como grande destaque pedidos vinculados ao Sistema S, entretanto, muitas empresas delimitaram seus pedidos apenas à questão da Inconstitucionalidade, nesse caso, vale a análise das ações propostas para, se for o caso, ingressar com a medida eficaz nos termos das decisões favoráveis na limitação dos 20 salários.

Dra. Aline Ferraudo, Advogada Tributarista