30 mar 2023

ICMS sobre as tarifas de energia elétrica em pauta, no STF e no STJ

ICMS: empresas eletrointensivas que não se creditem ou sejam acumuladoras de ICMS devem ficar atentas a este tema. Por representar uma elevada fonte de arrecadação para os estados e um custo significativo nas faturas de energia elétrica (7 a 10%), a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) merecem a sua atenção

O tema da não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica, as conhecidas Tarifa de Uso do sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) vem sendo discutido há muito tempo pelos contribuintes na justiça. O principal argumento levantado é o de que as referidas tarifas não devem integrar a base de cálculo do ICMS, pois não são consideradas circulação de mercadorias ou serviços.

Em desdobramento do tema foi aprovada a Lei Complementar (LC) nº 194 de 2022, promovendo importantes alterações no Código Tributário Nacional e na Lei Complementar 87/96. As principais alterações promovidas pela LC 194 foram o reconhecimento da essencialidade da energia elétrica, com proibição de fixação de alíquotas do ICMS em patamar superior ao das operações em geral, e a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica. Na prática, isso representa uma alíquota média de 17%, além da redução da base de cálculo do ICMS.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal (STF), provocado pelos Estados, concedeu uma liminar suspendendo justamente o dispositivo da LC 194 que excluía as tarifas TUST e TUSD da cobrança de ICMS. A principal justificativa foi o impacto dessa exclusão aos cofres públicos, uma vez que naturalmente a LC 194 diminuiu a arrecadação dos Estados. Outro argumento levantado foi a possível interferência da União nos estados membros ao regulamentar matéria diretamente afeta aos Estados.

Curioso é que, em 2017, o próprio STF expressou que o tema TUSD e TUST no ICMS da energia elétrica é um tema infraconstitucional e, por consequência, com desfecho no STJ. O tema inclusive já se encontra em julgamento de Recurso Repetitivo no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a 1º Seção julgará, ainda sem data definida, se o ICMS compõe a base de cálculo da TUST e TUSD.

Diante disso, nos cabe, além de manter atenção nos dois tribunais para avaliarmos se estamos ou não diante de um novo cenário tributário, entender a importância da diversificação tributária como forte estratégia de posicionamento para os contribuintes. Quando os contribuintes avaliam a materialidade das teses tributárias e se posicionam de forma antecipada ampliam significativamente as chances de êxito.

Os riscos para a discussão tributária devem ser analisados a partir da relação custo e benefício, dentro da realidade e opcionalidades tributárias de cada empresa. E conscientes de que existem muitas oportunidades que não podem ser perdidas por falta de estratégia.