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Não incidência de IRPJ e CSLL sobre repetição de indébitos tributários

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do RE 1.063.187,  em que os contribuintes discutiam a não incidência de IRPJ e CSLL sobre a Selic na repetição de indébito tributário e esta decisão em Repercussão Geral traz uma perspectiva polêmica.

O relator, Ministro Dias Toffoli (na foto), acompanhado por unanimidade pelos demais ministros, definiu:

  1. A decisão aplica-se apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial;
  2. Modular os efeitos da decisão, estabelecendo que ela produza efeitos a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento);
  3.  As ações ajuizadas até a data de início do julgamento (17/9/21) garantem o direito de recuperação de valores indevidamente recolhidos;
  4. Os fatos geradores da obrigação tributária anteriores à data da publicação da ata do julgamento do mérito (30/9/21), em relação aos quais não tenha havido o pagamento, ficam cancelados.

(Foto: Marcelo Camargo/Agência Brasil)

Há uma série de outras hipóteses que ainda podem ser discutidas pelos contribuintes, inclusive correções por outros índices, que não a Selic. Para saber mais, acesse o nosso artigo, em que explicamos em mais detalhes e apresentamos um quadro sintético das oportunidades que ainda podem ser aproveitadas. Nos termos da decisão proferida pelo STF, a Lojas Pernambucanas divulgaram em seu balanço uma recuperação de mais de R$ 100 milhões, mostrando que se posicionar judicialmente sobre os temas tributários traz bons resultados.

Já o instituto da modulação dos efeitos das decisões dos tribunais superiores, que deveria ser uma exceção no sistema, parece ter se tornado regra no âmbito do STF. Além de despertar a real necessidade de uma corrida ao judiciário, a decisão ainda apresenta distorções significativas:   

  • Ela valida para o poder público a possibilidade de cobrança de tributos inconstitucionais, enquanto a cobrança não for questionada e revertida no âmbito do poder judiciário;
  • O contribuinte de boa-fé, que recolheu os tributos e não contestou, perde o direito a reaver o passado. O que temos chamado de prescrição no atacado;
  • E por fim, e mais grave, prestigia o contribuinte inadimplente. Ou seja, se você não recolheu o tributo e não contestou, seus débitos podem ser cancelados.

Este é mais um julgamento que exige reflexão sobre como conduzir uma estratégia de contencioso tributário ativo. Nos colocamos à disposição para esclarecer dúvidas sobre este tema, bem como outros que possam ser relevantes na sua operação.

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Modulação dos efeitos: exceção ou regra? 

Já pensou você entrar com uma ação tributária requerendo seu direito a reembolso dos pagamentos indevidos, ver essa tese ser julgada procedente e mesmo assim ser excluído dos benefícios dessa decisão?

Pois é, isso já ocorreu e merece atenção. A regra é que as decisões proferidas pelo STF tenham efeitos retroativos, ou seja, produzam efeitos desde o momento da edição da norma declarada inconstitucional. Por segurança jurídica, essa é a regra, uma vez que uma norma declarada inconstitucional nunca poderia ter produzido efeitos, é uma norma nula. Na seara tributária, em regra os contribuintes conseguem aproveitar a decisão para os cinco anos anteriores.

Todavia, como toda regra tem sua exceção, existe a possibilidade da modulação de efeitos. O art. 27 da Lei 9.868/99 estabelece que o tribunal pode por maioria de dois terços de seus membros, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da decisão ou decidir que a eficácia provenha do trânsito em julgado ou surja a partir de outro momento a ser fixado.

Mas, o que é exceção tem se tornado mais frequente do que se imaginava. Só para ficarmos em dois exemplos, o STF nos casos da exclusão do ICMS do PIS e da COFINS e do diferencial de alíquotas de ICMS aplicou a modulação dos efeitos beneficiando somente quem havia ajuizado ações até as datas dos julgamentos.

No julgamento dos embargos de declaração no caso do IRPJ e CSLL incidentes sobre a Selic modulou os efeitos para que a decisão beneficie apenas as ações ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito. Um entendimento até mais restritivo. Neste caso, muitos contribuintes, mesmo já tendo ingressado com a ação, não foram contemplados com com o direito de recuperação devido ao corte promovido pelo tribunal.

Mas, por que razão os contribuintes não ingressaram antes da data de início do julgamento?

Basicamente porque muitas empresas desconhecem as teses ou as regras hoje vigentes no contencioso tributário ativo. Há casos em que há o conhecimento das teses, mas um erro de avaliação de risco. É comum ouvirmos que ingressar com uma ação pode resultar em riscos, o que na verdade é um equívoco. Com este novo posicionamento do STF, não ingressar com as ações ou retardar a impetração do mandado de segurança é a decisão mais arriscada.

Segundo matéria do Valor Econômico, publicada no dia 02/05/2022, 1.344 ações foram distribuídas durante o período de julgamento e mesmo com uma decisão favorável de uma cobrança inconstitucional pela Receita Federal, não há a possibilidade de reaver esses valores.   

Então, qual a lições podemos extrair disso?

Primeiro, é extremamente importante que os contribuintes se posicionem judicialmente o quanto antes, para assegurar sua recuperação e não sofrerem maiores impactos de eventual modulação de efeitos. Segundo, os riscos para a discussão tributária devem ser analisados a partir da relação entre custo e benefício, dentro de uma estratégia de diversificação de teses. Não possuir uma carteira de discussões significa assumir o risco de perder competitividade para o concorrente, que já entendeu como funcionam as regras do contencioso tributário.

Produzido por:

Bruno Borges

✉️ bruno.borges@llac.adv.br

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Daniel Ávila Thiers Vieira

✉️ daniel.avila@llac.adv.br

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