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Quanto a Netflix gasta com insumos em seu “processo produtivo”?

Tema para ficarmos atentos

Há oportunidades tributárias no campo da não-cumulatividade. Iremos explicar em mais detalhes abaixo sobre a tese que tem sido bastante discutida no contencioso tributário, mas antes precisamos contextualizar e propor uma reflexão sobre a maturidade de nossa economia e das nossas definições tributárias.

Para pensar

Ainda convivemos com conceitos agrários e industriais no campo tributário para uma economia que é majoritariamente de serviços (+ de 70% do nosso PIB). O debate do conceito de insumos é longo e por isso gera tantas dúvidas aos times jurídicos e fiscais das empresas. 

Não é culpa dos times, mas de uma mentalidade arrecadatória retrógrada que ainda não percebeu essa transição. Hoje dificilmente compramos CDs ou DVDs. Assinamos serviços que nos são fornecidos em nossa TV ou celular via internet.

Considerando essas características, devemos utilizar o mesmo critério de relevância e essencialidade de insumos que aderem ao processo produtivo para a Netflix e a Petrobras? 

O STJ corrigiu parte das distorções em 2018 ao decidir que o conceito de insumos é mais abrangente do que a Receita Federal pretendia com as INs 247/2002 e 404/2004. O julgamento se deu sob a sistemática dos recursos repetitivos – Resp 1.221.170. 

O STF agora tem a oportunidade de dar mais um passo.

O princípio constitucional da não-cumulatividade e sua incidência sobre PIS e COFINS

Previsto no § 12 do artigo 195 da Constituição Federal de 1988, inserido pela EC 42/03, o princípio da não-cumulatividade dispõe que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes serão não-cumulativas. Assim, o texto constitucional deixou a cargo do legislador infraconstitucional o dever de criar tal lei em garantia a esse princípio.

Em conexão a esse comando constitucional, tem-se as leis 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04 que preveem as situações as quais a pessoa jurídica pode descontar créditos fiscais de PIS e COFINS para fins da operacionalização da não-cumulatividade. Porém, tais leis o fizeram também de forma a restringir em algumas situações tal aproveitamento dos créditos de PIS/COFINS, apesar dos mesmos já terem incidido em etapas anteriores. 

Mas, afinal, qual o alcance do artigo 195, § 12 da Constituição Federal ao PIS e à COFINS? Essa questão, se encontra em análise pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) nº 841.979, Tema 756. 

Frente a essa questão surge uma oportunidade tributária, pois se o comando constitucional for interpretado de forma ampla, sem quaisquer limitações impostas pela legislação infraconstitucional, o princípio da não-cumulatividade se aplicará irrestritamente, fazendo surgir o direito de pessoas jurídicas ao abatimento amplo e irrestrito dos valores incidentes nas etapas antecedentes da cadeia produtiva e demais operações necessárias às suas atividades. 

Por Bruno Borges, advogado da Locatelli.

Leia mais: Novas realidades exigem novas estratégias: STF e a modulação dos efeitos.

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