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Regulamentação do DIFAL de ICMS

Regulamentação do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais a consumidores finais.

Foi sancionado pela Presidência da República, o PLP 32/2021, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. A lei complementar 190/2022 foi publicada nesta quarta-feira (05/01). Leia a íntegra: https://bit.ly/3EYX0LU

A aprovação da lei complementar tem como objetivo atender a determinação do STF no julgamento da ADI 5469 e RE 1.287.019. Conforme a decisão realizada em plenário, a partir de janeiro deste ano os Estados não poderiam exigir o DIFAL, a menos que fosse editada a lei complementar regulamentando a exigência.

O questionamento recorrente se dá sobre a constitucionalidade da cobrança do tributo realizada no ano vigente, visto que o PLP não foi sancionado durante o período de 2021. 

No texto da LC 190 há menção expressa pela necessidade de observância do artigo 150, inciso III alínea “c” da Constituição Federal, segundo o qual a instituição de uma nova cobrança deve observar o intervalo de 90 dias (anterioridade nonagesimal) e não pode ser feita no mesmo exercício financeiro da publicação da lei (anterioridade anual).  . Porém, alguns Estados entendem que não seria necessário observar esses intervalos, uma vez que a publicação da LC 190 não representaria a instituição de um novo tributo, mas somente a validação de uma cobrança pré-existente. 

Em função dessas divergências há dúvidas entre as empresas sobre a necessidade de recolhimento imediato do DIFAL, ainda neste ano, ou se o recolhimento só deve ser feito a partir de 2023. A seguir, tentaremos esclarecer algumas dúvidas básicas sobre o tema.

 

Resumo

 

Limitação ao Poder de Tributar – art. 150 da Constituição

Exigir, aumentar ou cobrar

Mesmo exercício financeiro Princípio da anualidade Art. 150, III, b
90 dias antes da instituição ou aumento Noventena Art. 150, III, c

 

Data Legislação / Jurisprudência Fato
24/02/2021 RE 1.287.019 – Tema 1.093 Exigência de Lei complementar para exigência do Difal
16/06/2020 RE 1.221.330 – Tema 1.094 O STF decidiu, em situação análoga à do DIFAL, que lei estadual que institui a cobrança de imposto antes da edição de lei complementar tratando do assunto não seria inconstitucional, mas teria a sua vigência postergada para a data em que foi publicada a lei complementar.
13/12/2021 Lei 17.470/2021 São Paulo editou a lei para prever a cobrança do tributo
27/12/2021 Convênio Confaz 236/2021 Exigência do Difal a partir de 01/01/2022
05/01/2022 Edição da LC 190/2022 Prevê o respeito à anterioridade nonagesimal e anual (artigo 3º).

 

Perguntas e respostas:

  • Os atos normativos estaduais publicados em 2021 ou que venham a ser editados em 2022, por meio de decreto, para recepcionar a LC, possuem validade jurídica?

Não. A cobrança do DIFAL só é legítima pelo Estado que possui lei estadual prevendo a cobrança. A previsão em mero decreto não é suficiente.

  • Se a lei estadual tiver sido publicada em 2021, quando este Estado poderá iniciar a cobrança do DIFAL?

No nosso entendimento o Estado só poderia cobrar o DIFAL no ano de 2023, uma vez que o fundamento de validade das leis estaduais (sejam elas editadas em 2021 ou 2022) reside justamente na Lei Complementar n. 190/2022, que por sua vez só passará a surtir efeitos em 2023, como preconiza o seu próprio artigo 3º.

  • Se for instituída Lei em 2022 pelo Estado, quando este Estado poderá iniciar a cobrança do DIFAL?

Em nosso entendimento o Estado só poderia cobrar o DIFAL no ano de 2023. 

  • Devo continuar incluindo o DIFAL na emissão das NFs?

Esta é uma decisão particular de cada empresa. É preciso avaliar os riscos de eventual embaraço da operação logística. Não descartamos o risco de cobrança e autuações pelas autoridades fiscais. Como os Estados vêm acompanhando a questão do DIFAL muito de perto, é possível dizer que são altos os riscos de autuação.

  • Caso a minha empresa entenda por levar a questão ao Judiciário, onde devo propor a ação?

 A ação deve ser protocolada no Estado de destino das mercadorias, ou seja, uma empresa que remete mercadorias para diversos Estados deverá ajuizar uma ação em cada localidade, uma vez que o DIFAL, como regra, é recolhido ao Estado de destino da mercadoria vendida ou do serviço prestado.

  • Quais estados já publicaram leis em 2021?

São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Tocantins, Sergipe e Roraima, mencionando a produção de efeitos a partir de 90 dias. Bahia, Pernambuco e Piauí não mencionaram a noventena em suas legislações. 

 

Equipe Locatelli Advogados

Leia Mais: Como funciona o contencioso tributário?

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