20 mar 2023

Retorno do voto de qualidade em caso de empate no Carf

O Governo Federal anunciou um pacote de medidas visando o aperfeiçoamento do contencioso administrativo fiscal. Entre elas, o retorno do voto de qualidade, por meio da MP 1.160/23, sob a justificativa de prejuízos causados à Fazenda Pública pela aplicação do critério in dubio pro contribuinte desde 2020

Em caso de empate nos julgamentos de processos administrativos fiscais, qual o critério deve ser mantido? Voto de qualidade ou in dubio pro contribuinte?

Com a promulgação da Lei 13.988/2020, que inseriu na Lei 10.522/02 o artigo 19-E, passou-se a estabelecer que, no caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários, o contribuinte será favorecido, instituindo um novo critério, o critério do in dubio pro contribuinte, deixando claro que não se aplicará mais o voto de qualidade.

Diante dessa mudança legislativa, o Ministério da Economia, em julho de 2020, à época comandado pelo Paulo Guedes, editou a Portaria ME nº 260/2020, na tentativa de limitar a aplicação do critério in dubio pro contribuinte.

Em suma, a referida portaria excluiu o desempate a favor dos contribuintes nas discussões relacionadas ao direito creditório, em julgamentos de natureza processual, de conversão do julgamento em diligência, e também nos casos de apreciação de embargos de declaração, permitindo esse novo critério somente para processos decorrentes de autos de infração ou de notificação de lançamento.

Esse era o cenário no governo anterior, esclarecido neste informativo.

Pois bem, para a surpresa de muitos contribuintes, não parou por aí! Sob o comando do novo governo e de Fernando Haddad, atual Ministro da Fazenda do Brasil, o voto de qualidade foi restabelecido, causando ainda mais polêmica sobre esse tema e alguns desdobramentos.

De imediato, a Medida Provisória (MP) nº 1.160/23, publicada em 12/01/2023, fez com que os presidentes das Turmas do Carf, sempre Representantes da Fazenda, voltassem a ter o poder de definir o resultado da votação pro Fisco nas hipóteses em que haja empate na votação, isto é, quando não se formar maioria a respeito do caso julgado.

Segundo a Exposição de Motivos do Ministério da Fazenda, o critério de desempate pro contribuinte pode causar impacto de R$ 59 bilhões (cinquenta e nove bilhões de reais) por ano.

Essa motivação causou dúvidas relacionadas ao mérito do retorno do voto de qualidade, bem como sobre o cabimento da MP sob tal justificativa.

Com efeito, a Constituição Federal (art. 62) só admite esse tipo de medida com força de lei em caso de relevância e urgência, mas a Exposição de Motivos não menciona nenhuma circunstância de fato relevante e urgente que justifique a sua edição.

Além da questionada constitucionalidade da MP nº 1.160/23, fato é que diversos temas preocupam os contribuintes pelo retorno do voto de qualidade. A título de exemplo, destacamos:

- Limites da coisa julgada, tema recentemente apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) com desfecho a favor do fisco, foi julgado a favor dos contribuintes no âmbito da 1ª Turma da Câmara Superior do Carf, após o critério do in dubio pro contribuinte, mas agora será revertido;
- Concomitância de multas (de ofício e isolada), discussão objeto da Súmula 105 do Carf, que trata da impossibilidade da concomitância de multa de ofício e multa isolada, só era aplicável a lançamentos ocorridos até 2007. Em agosto de 2021, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) entendeu que o alcance jurídico da súmula valeria mesmo após 2007;
- Hiring bonus (bônus de contratação), tíquete alimentação e stock options: pela aplicação do desempate pro contribuinte, o CARF decidiu que essas verbas não têm natureza remuneratória, não incidindo, portanto, contribuição previdenciária;
- Aplicação da trava de 30% para compensação de prejuízo fiscal de IRPJ e saldo negativo de CSLL no caso de a empresa ser extinta por incorporação;
- Possibilidade de dedução de JCP retroativo, ou seja, calculado com base em exercícios anteriores;
- IRPJ e da CSLL sobre o lucro de controlada ou coligada no exterior, prevaleceu a tese de que o artigo 74 da MP 2.158/01, que trata da tributação, não se sobrepõe ao artigo 7º dos tratados internacionais para evitar a bitributação.

Todos esses temas correm o risco de reversão, como efeito do retorno do voto de qualidade.

Segundo a Fazenda Nacional, os contribuintes passaram a vencer em 18 temas de grande impacto. Vale mencionar o emblemático caso em que o CARF cancelou autuação de R$ 1,25 bilhão que havia sido aplicada contra a ArcelorMittal Brasil. A cobrança envolvia, além da amortização de ágio, decorrente da fusão entre as siderúrgicas e tributação do lucro de controladas no exterior.

Outro caso que foi amplamente veiculado na mídia envolve autuação na ordem de R$ 1,5 bilhão contra a Ambev. Nesse caso, a 1ª Turma da CSRF anulou duas autuações referentes à tributação de lucro de controladas no exterior.

A repercussão do retorno do voto de qualidade movimentou o STF e gerou a suspensão de algumas sessões no CARF no mês passado.

Nesse mês, chamou atenção a decisão do CARF pela manutenção e validade de quatro autuações fiscais em face da Petrobras que totalizam R$ 17,23 bilhões.

Além disso, o Governo e a OAB avaliam acordo, que deverá ser ratificado em medida cautelar a ser concedida pelo STF, no sentido de que o contribuinte terá 90 dias para sinalizar interesse em encerrar a disputa administrativa, tendo como ‘recompensa’ para isso a isenção de multas e juros.

Mas não é só! Vale lembrar que essas questões polêmicas, relacionadas ao “fim” voto de qualidade no Carf, serão apreciadas pelo STF, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 6.399, nº 6.403 e nº 6.415. Após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, que julgaram improcedente as ações, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Somente o Ministro Marco Aurélio (relator) proferiu voto para declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 13.988/2020.

A Locatelli Advogados está à disposição para os esclarecimentos que se fizerem necessários.