Teoria dos jogos e aplicação tributária

Como não fazer nada pode ser uma postura arriscada em uma estratégia tributária? Este é um tema que tenho refletido bastante nos últimos meses, principalmente, após as últimas modulações de efeitos nas decisões do STF. A preservação dos interesses e créditos de empresas que se anteciparam nas discussões tributárias nos passa um sinal claro de qual caminho trilhar em busca da segurança e não fazer nada significa assumir um risco desnecessário.

Em nossa News do mês passado falamos de opcionalidade tributária e neste mês vamos utilizar alguns exemplos da teoria dos jogos e do equilíbrio de Nash para ilustrar nosso ponto de vista.

Vamos começar utilizando duas grandes companhias do varejo que detêm fatia relevante do mercado, mas que operam em um mercado altamente competitivo em margens e preços.

• Via Varejo – Casas Bahia
• Magalu

Para reduzir seus custos, além da eficiência operacional e das negociações com fornecedores, pesa a linha de encargos tributários. A extensa controvérsia em termos de bases de cálculo, alíquotas e interpretações sobre a não cumulatividade, abre inúmeras oportunidades de economia e recuperação.

Em termos de teses tributárias, um possível cenário é a Via Varejo e a Magalu não fazerem nada. Ainda que deixem dinheiro na mesa, o resultado é neutro. Ambas vão suportar uma maior carga tributária e repassar os custos ao consumidor final, mantendo suas margens e participação de mercado. Mas não estão no equilíbrio de Nash, pois cada uma pode melhorar a sua situação unilateralmente.

Por outro lado, se a Via Varejo se antecipa, distribui uma ação e consegue economizar ou recuperar alguns bilhões de reais em créditos tributários e a Magalu não faz nada, é provável que esta perca competitividade e participação de mercado.

Agora, se as duas iniciarem a discussão, o efeito também será neutro entre elas. Curiosamente, ambas recuperaram valores próximos de PIS e Cofins com a tese do século – Via Varejo R$ 1,4 bilhões e Magalu – R$ 1,2 bilhões, segundo o Valor Data.

Já vimos que o custo de uma discussão tributária é irrisório, completamente assimétrico em relação ao potencial de recuperação, o que chamamos de opcionalidade tributária.

Com os exemplos acima, podemos compreender que o resultado final não depende apenas da sua atitude, mas também da atitude da concorrente. Essa é a base da teoria dos jogos. São três as características de cada jogo nesta teoria:

• Os jogadores
• As atitudes de cada jogador
• E os resultados obtidos

Utilizamos este exemplo para facilitar a compreensão, mas sabemos da complexidade do varejo e dos inúmeros “jogadores” que disputam pequenas margens para se manter no mercado.

No campo tributário, é possível concluir que cada empresa possui duas opções: ingressar ou não ingressar com um mandado de segurança. E o STF, após o julgamento dos embargos de declaração da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706), confirmou que não fazer nada é uma posição mais arriscada. A prescrição pode acontecer, não mês a mês, mas no atacado, via modulação de efeitos.

Agora vamos entender como o equilíbrio de Nash pode ser uma forma de analisar, com base na atitude do concorrente, qual a melhor decisão a ser tomada.

Se você estiver na cadeira de decisor na Via Varejo e a Magalu decidiu não ingressar com uma ação tributária relevante para a empresa, a melhor decisão é ingressar imediatamente,  pois você amplia sua capacidade competitiva.

Agora se a Magalu decidiu ingressar com a ação, a melhor decisão é que você também ingresse, pois assim defende sua competitividade de mercado.

Nas duas hipóteses, a melhor escolha é ingressar com as ações. Assim, o equilíbrio de Nash se dá quando os dois jogadores tomam a decisão ótima, pois eles não têm incentivos para mudarem essa decisão.

Caso uma das companhias decida desistir da ação, ela acabará ampliando seu risco, pois seu concorrente ainda mantém a opção de recuperar o que já pagou e acumular os valores controvertidos até que a discussão se encerre.

No momento em que ambas as empresas não discutem os temas, elas acabam economizando as custas processuais e os honorários advocatícios. Mas elas não estão em uma situação de equilíbrio de Nash, porque contam com um maior incentivo para realizarem esse movimento, podendo economizar e recuperar valores relevantes, ampliando sua competividade.

Esperamos que os exemplos e a reflexão que propomos possam ter esclarecido o poder dos incentivos e como reduzir riscos dentro de uma operação tributária. O que observamos em nossa experiência empírica é que as grandes companhias, que contam com times e escritórios especializados, se antecipam e discutem o maior número de temas – uma estratégia de diversificação de riscos e oportunidades. Isso amplia a desigualdade corporativa, o que pode ser o tema de uma outra News.

Agradeço ao Thiago Reis da Suno Research pelos ótimos artigos que nos inspiram e de onde extraí parte das ideias e estrutura desta nossa News de junho, adaptadas a nossa área tributária. E também aos nossos leitores, que nos acompanham todos os meses. Nesta edição, a 48ª, completamos nosso quarto ano de uma comunicação mensal, em que buscamos trazer um conteúdo relevante e original, além da necessária atualização tributária.

Este mês, daremos destaque a dois temas bastante relevantes.

• Alíquota abusiva de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações
• Exclusão do ISS e do PIS e da Cofins da base de cálculo do próprio ISS

Um forte abraço.

Daniel Ávila Thiers Vieira

Alíquota abusiva de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações – Tema 745 do STF

Empresas eletrointensivas – consumo superior a R$ 50 mil por mês (mercado livre ou cativo) ou com elevada despesa de telecomunicações podem alcançar uma redução de 8 a 15% do valor da fatura de energia elétrica ou da fatura da empresa de telefonia.

Em alguns Estados a alíquota de ICMS para energia elétrica e serviços de telecomunicações varia de 25 a 32%, patamar típico de bens supérfluos como cosméticos, perfumaria ou mesmo armas de fogo. Contudo, energia elétrica e telecomunicações são (respectivamente) bens e serviços essenciais e pelo Princípio da Seletividade, previsto na Constituição Federal, deveriam estar sujeitas a uma alíquota de ICMS própria desta classificação, entre 17% e 18%, normalmente.

O STF já começou a julgar este tema sob a sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário n.º 714.139/SC), o qual conta com parecer favorável aos contribuintes pela Procuradoria Geral da República, e também com voto favorável proferido pelo Min. Relator (Marco Aurélio), o qual foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli e Cármen Lúcia.

O Min. Alexandre de Moraes inaugurou a divergência, e, em seguida, o Min. Gilmar Mendes pediu vista dos autos, ensejando a suspensão do julgamento, em regra, pelo período regimental de trinta dias

A ação deve ser proposta contra o governo do respectivo Estado e passa a ter atratividade para empresas que não tomem crédito de ICMS em sua operação ou sejam acumuladoras de crédito do tributo estadual.

Exclusão do ISS e do PIS e da Cofins da base de cálculo do próprio ISS

Diversas legislações municipais (incluindo o município de São Paulo) têm equiparado o “preço do serviço”, base de cálculo do ISS, à “receita bruta” auferida pelo prestador na operação de prestação de serviço, vedando qualquer dedução dessa base tributável.

Essa redação amplia de forma indevida a base de cálculo do ISS, pois obriga o prestador do serviço a incluir, na base de cálculo do imposto, todos os tributos embutidos na receita bruta, tais como o próprio ISS e as contribuições ao PIS e COFINS,  resultando em  efeito cascata da incidência de tributo sobre tributo, o que há alguns anos vem sendo questionado nos tribunais superiores.

Ocorre que a Lei Complementar n.º 116/2003, que estipula regras gerais de ISS para todos os municípios brasileiros, não equipara o “preço do serviço” à “receita bruta” e tampouco prevê o cálculo do ISS por dentro, como ocorre, por exemplo, com o  ICMS.

Por essa razão, todas as leis municipais que equiparam o “preço do serviço” à “receita bruta” auferida na operação e não permitem deduções da base de cálculo estão em desacordo com a Lei Complementar n. 116/2003 e com a própria Constituição Federal.

Isso cria para os prestadores de serviço uma oportunidade relevante de redução dos custos tributários, além do potencial de recuperação de valores de ISS já recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.