Vencemos a maior batalha – a opcionalidade tributária
O dia 13 de maio de 2021 ficará marcado como a maior vitória dos contribuintes sobre o fisco. Após longos anos de discussão, incertezas e arbitrariedades por parte da Receita Federal, advogados tributaristas e clientes podem celebrar uma vitória histórica. Por maioria, o STF decidiu que o ICMS destacado na nota fiscal não representa faturamento e portanto não pode ser base de cálculo para as contribuições ao PIS e a Cofins – RE 574.706/PR.
A expressão financeira da decisão é um alívio de caixa significativo para quem acreditou na viabilidade da tese e se posicionou. Isso é fácil de entender. Agora faço um convite aos nossos leitores. É possível identificar um padrão no mérito das decisões tributárias? Ou impera uma certa aleatoriedade? Isto é bem mais complicado de responder, mas acredito que temos alguns indicativos de como nos posicionar. Daqui a pouco vamos falar um pouco sobre a opcionalidade de uma estratégia tributária ativa.
O referido julgamento também permite extrair importante lição acerca da famigerada modulação de efeitos aplicada pelo STF (cada vez mais frequente em julgamentos de matérias tributárias): quem retardou a decisão e acreditava estar tomando uma postura mais conservadora, na verdade assumiu um risco maior e reduziu drasticamente o potencial de recuperação dos créditos tributários.
Afinal, o sinal do STF com o julgamento foi muito claro: o direito de recuperação dos últimos 60 meses só foi garantido a quem impetrou um mandado de segurança até o dia 15 de março de 2017. Imagine quem deixou para o dia seguinte o protocolo da inicial? Como explicar a perda, o desperdício de milhões de reais? Sinceramente, não gostaria de participar dessa conversa. E certamente que há milhares de pessoas e empresas nesta situação.
Fica o aprendizado e é aqui que podemos falar da opcionalidade das teses tributárias. Vamos aproveitar e extrapolar um instrumento do mercado financeiro para o direito tributário. Quem compra uma opção, “tem o direito, mas não a obrigação”. Quem impetra um mandado de segurança, compra a opção de poder recuperar tudo o que não julga ser justo recolher aos cofres públicos por uma falha no sistema – ilegalidade ou inconstitucionalidade.
A contraparte, no caso o governo, caso perca, tem a obrigação de devolver tudo o que arrecadou de forma indevida. O incentivo é a assimetria. O custo de um mandado de segurança em âmbito federal é, no pior dos cenários, inferior a R$ 2.500 e dificilmente algum escritório cobra honorários superiores a R$ 50 mil para discutir uma tese. E a recompensa pode ser tão alta que não temos como não estar posicionados nas teses de maior relevância. Para ilustrarmos com alguns exemplos:
- A Petrobras recuperou mais de R$ 17 bilhões;
- A Ambev, outros R$ 5,2 bilhões
- A Claro, R$ 4,6 bilhões e por aí vai.
A diferença é que as opções financeiras muitas vezes podem ser caras e erros sucessivos podem ocasionar prejuízos permanentes. No caso das opções tributárias, o custo é irrisório se comparado ao potencial benefício e a decisão do STF cria um incentivo a que mais ações sejam distribuídas, como estratégia de redução de riscos.
É muito complicado identificar um padrão para as teses vitoriosas, o que torna este trabalho de futurologia bastante extenuante e pouco proveitoso. Neste sentido, a lógica de que uma ação procedente pode recompensar todas as outras, nos dá a direção de como vencer neste campo de batalha.
A guerra tributária continua e conhecer as engrenagens do sistema, o território em que atuamos, nos permite extrair o melhor resultado que nos mantenha competitivos. Parte das ideias expressas em nossa news foram adaptadas da obra Anti-frágil do autor líbano-americano, Nassim Nicholas Taleb.
E se quiser saber mais sobre as teses relacionadas ao julgamento do RE 574.706/PR, acesse o conteúdo que preparamos em nosso site ou entre em contato conosco.
Um forte abraço.
Daniel Ávila Thiers Vieira
