30 nov 2022

Voto de qualidade ou in dubio pro contribuinte? Em caso de empate no Carf, qual critério deve ser utilizado?

O “fim” do voto de qualidade no Carf é tema atual e polêmico, que ainda aguarda resolução; a decisão entende que, em respeito ao princípio constitucional da legalidade, uma portaria não pode restabelecer o voto de qualidade quando a própria lei dispõe de outro critério, sem restrição aos processos relacionados ao direito creditório e discussões de natureza processual

Segundo o art. 25, inciso II do Decreto nº 70.235/72, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) é um “órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, com atribuição de julgar recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos de natureza especial”.

Sua composição paritária, prevista no art. 23 do Regimento Interno do Carf (“RICarf”), se dá por meio de oito conselheiros que integram as turmas julgadoras, sendo quatro auditores fiscais e quatro representantes dos contribuintes. Já o § 9º do art. 25 do mencionado decreto prevê que a presidência das turmas será ocupada por um dos representantes fazendários que terá como competência adicional o exercício, em caso de empate, do voto de qualidade.

Com a promulgação da Lei 13.988/2020, que inseriu na Lei 10.522/02 o artigo 19-E, passou-se a estabelecer que em caso de empate nos julgamentos de processos administrativos de determinação e exigência de créditos tributários o contribuinte será favorecido, instituindo um novo critério, o critério do in dubio pro contribuinte, deixando claro que não se aplicará mais o voto de qualidade.

Diante dessa mudança legislativa, o Ministério da Economia, em julho de 2020, editou a Portaria ME nº 260/2020 limitando a aplicação do critério in dubio pro contribuinte. A referida portaria restringe o desempate a favor dos contribuintes nas discussões relacionadas ao direito creditório (compensação e pedidos de restituição, por exemplo), em julgamentos de natureza processual, de conversão do julgamento em diligência, e também nos casos de apreciação de embargos de declaração, permitindo esse novo critério somente para processos decorrentes de autos de infração ou de notificação de lançamento.

Deste modo, a portaria visa a manutenção do voto de qualidade (pró Fisco) nessas hipóteses.

Mas será que uma portaria ministerial (e infralegal) pode limitar a aplicação da lei? Qual o critério deve ser mantido? Voto de qualidade ou in dubio pro contribuinte?

Em recente decisão, o juiz Frederico Botelho de Barros Vianna da 21ª Vara Federal Cível do Distrito Federal concluiu que, em respeito ao princípio constitucional da legalidade, uma portaria infralegal não pode aplicar o voto de qualidade quando a própria lei dispõe de outro critério, isto é, sem restrição aos processos relacionados ao direito creditório e discussões de natureza processual.

Mas não é só! Vale lembrar que essas questões polêmicas, relacionadas ao “fim” voto de qualidade no Carf, serão apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 6.399, nº 6.403 e nº 6.415. Após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, que julgaram improcedente as ações, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Somente o Ministro Marco Aurélio (Relator) proferiu voto para declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 13.988/2020. Portanto, esse tema ainda aguarda solução definitiva.